1. [미수] 범죄의 실현 단계와 단계별 법적 효과
I. 범죄 완성의 시간적 단계
범행결의 -> 범행준비-> 실행착수 -> 실행종류 -> 결과발생 -> 범행완료
II. 범행의 각 시간적 단계에 대한 형법상 취급
1) 결의
A. 고의, 결과범의 시작은 행위자가 내심적으로 범행을 결의하면서부터 이루어진다. 살인죄는 행위자가 일정 대상에 대해 살해를 결의하고, 절도죄는 절도행위를 결의함에 의해 다음의 후속행위의 진행이 출발되는 것이다.
B. 형법상 취급
범행을 결의하였으나 하등의 외적 준비로까지는 나아가지 않아서 범행은 행위자의 내심에만 머물러 있는 단계이다. 이러한 결의는 형법상 전혀 문제될 게 없다는 것이 근대 형법의 전통적인 입장이다.
2) 예비, 음모
A. 범행을 결의한 다음에는 대부분 범행을 준비하게 된다. 즉, 범행대상을 물색한다던가, 범행도구를 구비한다던가, 단독범행이 어렵다고 판단하는 경우에는 공범자를 찾아서 범행을 모의한다던가 하는 준비 행위를 하는 것이다.
B. 형법상 취급
예비 내지 음모란 범행을 위한 준비행위까지 하였으나 실행의 착수에는 이르지 않은 단계를 말한다. 아울러 준비행위의 내용이 무엇인가에 의해 양자는 구별되는 바, 물적 준비행위이면 예비, 인적 준비행위이면 음모가 된다. 예비, 음모 역시 불처벌이 원칙이어서 불가벌적 사전행위라 부르기도 하지만, 예외적으로 동 행위에 특별한 위험성이 발견되는 때에는 법률에 명시적인 규정을 두어 처벌하기도 한다.
3) 미수
A. 미수란 범죄의 실행에는 착수하였으나 행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생되지 않아서 결과적으로 구성요건적 법익의 손상이 달성되지 못한 경우를 말한다. 이렇게 범죄가 달성되지 못한 유형에는 실행행위 자체가 종료되지 못한 경우도 있고, 행위는 종료되었으나 결과가 발생되지 않은 경우도 있는 바, 전자를 착수미수, 후자를 실행미수라 하여 구분하기도 한다.
B. 형법상 취급
미수 역시 불처벌이 원칙이지만, 법률에 특별한 규정을 두어 처벌하는 경우가 상당히 있다.
4) 기수
A. 범죄의 성격과 범행의 수법에 따라서 실행종료와 동시에 결과가 발생하는 경우(즉시범)도 있지만, 실행종료 후 일정 시간이 경과한 다음에 결과가 발생하는 경우(계속범)도 있다.
B. 형법상 취급
기수는 행위가 범죄구성요건의 모든 표지를 충족시킨 경우인 바, 대부분의 범죄는 이러한 기수를 원칙적으로 처벌한다.
5) 범행완료
A. 범행완료란 행위자가 원하는 대로 모든 범행이 끝나는 것을 말한다. 대부분의 범죄행위는 결과가 발생하면서 범행이 완료되지만, 예외적으로 양자 사이에 시간적 간격이 있는 경우도 있다. 즉, 살인죄는 대부분 사망이라는 결과가 발생하면 행위자의 범행도 완료된다고 본다, 하지만 절도죄에 있어서는 타인의 재물을 절취함으로써 절도죄의 결과가 발생하지만, 범행이 완료되기 위해서는 결과발생 다음에도 행위자가 재물을 안전한 장소에까지 운반하는 것이 필요하다.
B. 결과발생과 범행완료 사이에 시간적 간격이 있는 대표적인 경우는 계속범이다. 즉, 감금죄에 있어서도 대상자를 일정 장소에 감금하면 감금죄의 결과는 발생하지만, 감금죄의 범행완료는 대상자가 풀려나야 성취된다.
C. 형법상 취급
범죄가 기수에만 이른 경우와 범행완료까지 끝난 경우는 다음의 점에서 형법적 취급이 달라진다고 한다.
① 기수단계 이후라도 계속범의 경우는 방조가 가능하나, 범행이 완료된 단계에서는 어떠한 범죄에서도 방조가 더 이상 불가능하다.
② 기수단계에서는 피해의 전부 또는 일부의 회복이 가능한 경우, 기수 직후에 한해 정당방위가 성립할 가능성도 있으나, 범행이 완료되면 정당방위의 성립은 전혀 불가능하다.
③ 공소시효는 범행이 완료된 시점부터 계속된다.
2. [공범]필요적 공범과 임의적 공범
1) 필요적 공범
A. 의의
필요적 공범이란 형법의 개별구성요건 자체가 수인의 참가를 내용으로 하고 있는 범죄 유형을 말한다. 즉, 범죄의 성질상 당연히 수인의 행위주체를 필요로 하는 범죄이다.
B. 종류
1. 집합범: 다수인이 동일한 방향에서 같은 목표를 향하여 공동으로 작용하는 범죄, 즉 다수인의 집합에 의한 군집범죄를 뜻한다.
① 다수인에게 동일한 법정형이 규정된 경우에는 소요, 해상강도, 합동범외특수범이 있다.
② 다수인에게 상이한 법정형이 규정된 경우에는 내란죄가 있다.
2. 대향범: 2인 이상의 자가 서로 다른 방향에서 동일 목표를 지향하는 공범 형태이다.
① 대향자에게 동일한 법정형이 규정된 경우에는 도박죄, 아동혹사죄 등이 있다.
② 대향자에게 상이한 법정형이 규정된 경우에는 수뢰죄, 자기낙태죄, 배임수재죄 등이 있다.
③ 대향자 중 일방만을 처벌하는 경우에는 음화판매죄, 범인은닉죄, 공무상비밀누설죄가 있다.
3. 합동범: 2인 이상이 합동하여 범행하도록 규정된 범죄를 말한다. 특수절도, 특수강도, 특수도주 등이 그러하다.
C. 취급
필요적 공범은 진정한 의미의 공범이 아니므로 형법 총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다. 하지만 필요적 공범에도 각기 외부에서 타인이 교사나 방조의 형태로 개입할 수 있는데, 이 경우 그 외부자에 대해서는 물론 공범규정이 적용된다.
2) 임의적 공범
A. 의의
임의적 공범이란 원래 1인이 할 수 있는 범죄를 2인 이상이 가담한 경우의 범죄형태를 말한다.
B. 종류
1. 공동정범: 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 즉, 정범의사가 있는 경우를 말한다.
2. 협의의 공범: 정범의사가 없는 경우
-교사범, 종범(방조범)등이 있다.
C. 취급
1. 공동정범: 공동정범은 정범이기 때문에 각자를 정범으로 처벌한다(형법 제30조) 따라서 참가자 전원의 법정형은 같다. 하지만 각자 사정에 따라 처단형과 선고형이 다를 수 있다.
2. 교사범: 정범과 동일한 형으로 처벌한다.(형법 제32조 1항) 하지만 처단형이나 선고형이 다를 수 있음은 물론이다.
3. 종범: 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다. 아울러 자기의 지휘, 감독 받는 자를 방조하여 범죄를 발생시키는 특수방조는 정범의 형으로 처벌한다.(형법 34조 2항)
3. [공범] 문제되는 3가지 공동정범의 유형과 내용
I. 의의
1) 공동정범이란 2인 이상이 공동으로 범행하는 것을 말한다. 형법 제30조는 공동정범을 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’라 하고 있다. 이미 기술한 대로 공동정범은 ‘정범’이다.
2) 정범으로서의 특질은 객관설에 따르면 구성요건적 행위 및 결과를 직접 실현한다는 측면에 있고 주관설에 따르면 정범으로서 행위한다는 의사 및 자기의 이익을 위한다는 이익정향에 있다고 설명하겠지만, 행위지배설에 의하면 구성요건 내용에 대한 공동자 간의 분업적 실현을 전제로 각자가 행위전체에 대하여 기능적 행위지배를 한다는 점에서 찾게 된다. 따라서 공동정범은 전체 범행계획 중 일부만 실행해도 공모한 범위내에서는 결과 전부에 대해 정범으로서의 책임을 진다.
II. 성립요건
1) 주관적 요건: 공동실행의 의사(공모)
A. 행위자 상호간에 공동으로 범행한다는 의사의 연락이 있어야 한다. 연락방법에는 제한이 없다.
B. 편면적 공동정범
공동실행의 의사가 행위자 쌍방에 있지 않고 일방에만 있는 경우를 편면적 공동정범이라 하는 바, 과연 이 경우를 공동정범으로 인정할 수 있겠는가가 문제되지만 상호간 의사연락이 없는 경우이므로 공동정범 성립을 부정함이 타당하다.
C. 승계적 공동정범
실행행위 도중에 의사연락이 이루어지면 이미 실행된 부분에 대해서도 참여자는 책임을 지는가의 문제가 제기되는 바, 이를 승계적 공동정범이라고 지칭하면서 참여자는 의사연락 이전의 실행행위 부분을 승계하여 행위에 참가한 것이므로 행위전체에 대하여 책임을 진다는 견해도 있으나, 이미 행해진 실행행위 부분에 대해서는 참여자의 기능적 행위지배가 없다는 점을 고려하여 의사연락 이후의 행위 부분에만 공동 정범으로서의 책임을 인정하고 그 이전의 행위부분에 대하여는 책임을 부인하는 것이 타당하다.
D. 과실범의 공동정범
과실범은 범죄의사가 결여된 범죄유형인 바, 과연 과실범에도 공동정범이 인정될 수 있겠는가 하는 문제가 제기된다. 공동정범에 있어서 공동의 대상을 ‘범죄’로 보는 범죄공동설에 의하면 동 사안에서는 고의라는 ‘범죄의사’의 공유가 없으므로 공동정범이 인정되지 않는다 하고, 공동의 대상을 ‘행위’로 보는 행위공동설에 의하면 동 사안에서도 ‘행위의사’의 공유는 있으므로 공동정범으로 다루어 질 수 있다고 주장한다.
2) 객관적 요건: 공동실행의 사실
A. 공동정범이 성립하려면 객관적으로 공동실행의 사실이 있어야 한다.
B. 행위지배설에 따르면 이러한 공동실행의 사실은 역할분담에 입각한 기능적 행위이면 족하다.
C. 공모공동정범
2인 이상이 사전에 범죄를 모의하였으나 그 중 일부만이 범죄실행에 참여하고 나머지는 참여하지 않은 경우에 참여하지 않는 자까지 공동정범으로 처벌할 수 있는가의 문제이다. 처벌할 수 있다는 입장에서는 이러한 경우를 공모공동정범이라 한다. 즉, 공동실행의 사실이 없이 공모만을 한 경우에도 공동정범이 된다는 것이다.
D. 공범관계의 이탈
이탈의 시기가 언제인지를 기준으로 공모한 범죄의 실행의 착수이전과 이후로 나누어 볼 수 있다.
